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Assessing Deviance, Crime and Prevention in Europe
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Crimprev info n°2 - Facteurs de la criminalisation - une approche européenne comparative

Sonja Snacken

Texte intégral

La transformation des systèmes de justice pénale dans la société occidentale a récemment été liée aux plus amples changements sociaux et politiques. Cependant, si d’un côté certaines analyses sont centrées sur les changements sociaux et politiques présumés être communs à toutes les sociétés occidentales, et éventuellement influer sur leurs systèmes de justice pénale dans des directions similaires, d’autres mettent l’accent sur les différences entre les divers développements des juridictions individuelles.

Dans le premier groupe, les processus de mondialisation de l’économie sont perçus comme limitant les compétences traditionnelles des États-nations. Il y a actuellement une transition mondiale du modèle social vers le modèle de concurrence capitaliste globale, bien que l’allure et l’intensité à laquelle elle se fait varie selon les différents États-nations. Comme les questions économiques et sociales échappent de plus en plus aux mécanismes de contrôle nationaux, les États-nations doivent se trouver une nouvelle légitimité. En conséquence le crime et l’insécurité, en tant que sujets politiques, deviennent plus une solution qu’un problème, conduisant à l’émergence d’« États pénaux » ou « États sécurités ». Les États-Unis sont présentés comme le modèle extrême de « l’État pénal », incarcérant jusqu’à vingt fois plus de leurs citoyens que la moyenne des pays occidentaux. Néanmoins, le démantèlement actuel des « États sociaux »  en Europe de l’Ouest est vu comme une tendance dangereuse, vers des « États pénaux » européens1.

  • 1  Garland, 2001

D’autre part, en dépit de changements économiques, de types d’opinion publique, de développements sociaux et tendances au crime similaires dans la plupart des pays occidentaux, l’orientation des sanctions pénales varie énormément. Plusieurs innovations américaines semblent ne trouver faveur que dans les juridictions de Common Law comme en Angleterre et en Australie, et inversement les traditions d’Europe continentale ne se répandent ni au Royaume-Uni ni aux États-Unis2

  • 2  Tonry, 2001

Une explication pourrait être que les systèmes de justice pénale ont une certaine autonomie par rapport aux tendances sociales et poursuivent leurs propres objectifs : d’une part le but instrumental général de contrôle du crime, mais aussi des objectifs intrinsèques (procédure de renvoi, responsabilité, droits de l’homme) et des objectifs organisationnels (ressources humaines et financières, aspects bureaucratiques). Une autre explication se trouverait dans les différences culturelles qui, selon les pays, affectent les politiques pénales, telles que les idéaux humains et moraux sur le crime et les sanctions, les valeurs du bien-être social, une plus grande réceptivité aux informations rationnelles et des experts, l'accent mis en Europe sur les droits de l’homme3.

  • 3  Tonry, 2001, 530.

En effet, les deux cultures juridiques distinctes d’Europe continentale (« droit civil ») et de Common Law sont issues de conceptions fondamentalement différentes de l’État et du pouvoir de l’État et de sa relation avec les citoyens. Cela permet de mieux comprendre les politiques pénales divergentes de cultures politiques distinctes face à la répression populiste croissante. Par ailleurs, cela peut aussi expliquer les différences entre les États-providences libéraux et démocratiques4, l’émergence de différents modèles sociaux dans le monde occidental (scandinave, anglo-saxon et européen) et leurs diverses relations avec les politiques criminelles et pénales ainsi que leur influence sur ces dernières.

  • 4  Esping-Anderson, 1990.

Ces deux tendances semblent indiquer que nos sociétés font face à des développements communs, qui pourraient conduire l’Europe à des tendances de criminalisation similaires à celles des États-Unis, mais aussi à des différences nationales qui pourraient conduire à des décisions politiques différentes. La question fondamentale devient alors, tous les pays européens seront-ils témoins des mêmes politiques criminelles populistes et d’exclusion, telles que décrites par Garland (2001) pour le Royaume-Uni et les États-Unis ?

    Pour répondre à cette question, une analyse comparative approfondie des indices de changement doit être menée. Dans ce séminaire d’introduction sur les « Facteurs de la criminalisation », nous avons échangé des informations sur la façon dont les différents systèmes politiques et pénaux d’Europe réagissent aux transformations sociales et politiques plus globales. Cette analyse gravite autour de : (a) l’interaction (primaire et secondaire) entre tendances à la criminalisation et politiques sociales  ; (b) les droits de l’homme  ; (c) les mouvements de victimes  ; et (d) l’opinion publique versus celle des experts. La présence de 45 chercheurs de différentes régions d’Europe a permis à ce séminaire de cibler une approche européenne réellement comparative de ces questions complexes, dont nous discuterons infra5.

    • 5  Après ce séminaire d’introduction, la discussion(...)

    I - Politiques sociales et criminalisation

    1 - Interaction entre les politiques sociale et pénale6

    Au cours des sept premières décennies du siècle dernier, l’espoir principal des criminologistes, des réformateurs du système pénal et de la plupart des politiques était que « l’État-providence » conduirait à une réduction et du crime et du besoin d’une sanction. Mais l’escalade apparemment inexorable du crime dans la plupart des pays, du milieu des années 1950, au milieu des années 1990, a quelque peu érodé cette confiance. L’ère du « pénal social », très en vue dans les pays anglo-saxons et scandinaves, se voit devoir céder la place à une ère de « culture du contrôle », particulièrement aux États-Unis et au Royaume-Uni7. Depuis plus de vingt ans, la tendance aux emprisonnements en masse s’est accompagnée de restrictions de plus en plus sévères quant au droit à l’aide sociale pour les familles les plus démunies. Plusieurs études, examinées infra, arrivent à la conclusion que les investissements dans le capital social et le capital pénal sont toujours plus inversement liés. Ces conclusions sont très importantes du point de vue politique, car elles indiquent qu’un pays qui augmente la part de son PIB consacrée à l’aide sociale, constate une augmentation relativement plus modérée voire en régression de son taux d’incarcération.

    • 6  David Downes, (London School of Economics, Londr(...)
    • 7  Garland, 1985, 2001.

    Les États-Unis : marginalité sociale et exclusion pénale

    Dans l’étude la plus systématique qui ait été faite à ce jour sur la relation assistance sociale/sanctions, Beckett et Western8 voient les politiques sociale et pénale inextricablement liées, comme deux façons de répondre à la marginalité sociale. Aux États-Unis, les régimes d'aide sociale varient selon leur détermination d’inclure ou exclure les groupes marginaux. Les régimes inclusifs mettent l'accent sur les causes sociales de la marginalité et cherchent à intégrer les marginaux sociaux au moyen de généreux programmes d'aide sociale. Ces régimes ont une opinion moins sévère sur le crime et un taux d’incarcération moins élevé. Par contraste, pour les régimes d’exclusion, les marginaux sont les responsables des problèmes sociaux. Les chômeurs sont alors vus comme ne voulant pas travailler, la déviance est injustifiable et les déviants non réformables. De tels régimes offrent une aide sociale moins généreuse, ont une position plus sévère vis-à-vis du crime et sont plus enclins à favoriser l’emprisonnement.

    • 8  Beckett, Western, 2001.

    Beckett et Western testent cette approche en utilisant les données de 1975, 1985 et 1995 provenant de 32 États des États-Unis. Après avoir vérifié plusieurs facteurs tels que le taux de criminalité, ils ont découvert que lorsque les dépenses d’aide sociale augmentent, le taux d’incarcération croît de façon moins accentuée voire est relativement plus faible. Ces auteurs découvrent aussi un lien positif dans un même État, entre l’emprisonnement et la proportion de noirs et d’autres groupes de minorités ethniques, le taux de pauvreté et la représentation du Parti Républicain. Les États ayant un taux de pauvreté élevé et un grand nombre de minorités ethniques, ainsi qu’une majorité républicaine, tendent à emprisonner davantage. La plupart de ces relations sont plus marquées en 1995 que par le passé.

      Analyse nationale croisée sanction/aide sociale

      Les politiques d’aide sociale dans les pays européens ont traditionnellement été plus globales qu’aux États-Unis, mais sont supposées incorporer de plus en plus d’éléments de l’approche l’américaine dictée par le marché, au bien-être social. Malgré ces tendances, d’énormes différences nationales subsistent quant à la générosité de l'aide sociale. En dépit de récents changements, les pays nordiques, par exemple, continuent dans une large mesure à assurer un généreux et universel État-providence avec, dans l'ensemble, une sécurité du marché du travail élevée et une faible incidence de pauvreté. A contrario, les approches néo-libérales du marché, typifiées par les États-Unis, qui impliquent des conditions strictes à une aide sociale limitée dans le temps, sont moins concernées par la redistribution ou l’égalité entre les classes sociales et associent les dépenses des programmes sociaux à la création d’une culture de dépendance. Comme on peut s'y attendre, il en résulte une grande inégalité entre les citoyens, à des coûts élevés. Une étude comparative très importante a trouvé que l’inégalité économique et une aide sociale réduite sont fortement liées à des taux élevés de violence meurtrière9. Par conséquent, les États-providence plus généreux n’ont peut-être pas des taux de criminalité plus faibles en général, mais ils sont moins exposés aux types de crime les plus redoutés tels que les homicides. Ils font aussi un usage plus restreint de la prison. Les raisons sous-jacentes ont sans doute un rapport non négligeable avec la plus grande cohésion et stabilité sociales qui découlent d’un sentiment de justice et d’investissement dans le capital social. Ceci dit, depuis une dizaine d’années, avec une population carcérale de plus de deux millions, un taux entre 5 et 10 fois supérieur à celui du Canada et de la plupart des pays d’Europe de l’Ouest, le taux d’homicides aux États-Unis reste trois fois plus élevé.

      • 9  Messner, Rosenfeld, 1997

      Downes et Hansen10 ont testé cette hypothèse en utilisant les données comparatives de 18 pays de l’OCDE. Les résultats correspondaient à ceux de Beckett et Western qui ont utilisé les données de différents États américains, à savoir, les États qui dépensaient plus pour l’aide sociale avaient des taux d’incarcération moins élevés (voir tableau 1), et les dépenses d’aide sociale avaient un impact plus important sur les taux d’incarcération en 1998 qu’au cours de la décennie précédente.

      • 10  Downes, Hansen, 2006.

      Tableau 1. Statistiques descriptives sur l’emprisonnement, le PIB et l’aide sociale dans les pays, 1998

        Pays

        Classement (incarcéra-tions)

        Taux d’incarcération

        (par 100.000 habitants de + de 15 ans)*

        Pourcentage du PIB dépensé pour l’aide sociale

        Cote d'aide sociale

        États-Unis

        1

        666

        14,6

        -8,2

        Portugal

        2

        146

        18,2

        -4,6

        Nouvelle-Zélande

        3

        144

        21,0

        -1,8

        Royaume-Uni

        4

        124

        20,8

        -2,0

        Canada

        5

        115

        18,0

        -4,8

        Espagne

        6

        112

        19,7

        -3,1

        Australie

        7

        106

        17,8

        -5,0

        Allemagne

        8

        95

        26,0

        3,2

        France

        9

        92

        28,8

        6,0

        Luxembourg

        10

        92

        22,1

        -0,7

        Italie

        11

        86

        25,1

        2,3

        Pays-Bas

        12

        85

        24,5

        1,7

        Suisse

        13

        79

        28,1

        5,3

        Belgique

        14

        77

        24,5

        1,7

        Danemark

        15

        63

        29,8

        7,0

        Suède

        16

        60

        31,0

        8,2

        Finlande

        17

        54

        26,5

        3,7

        Japon

        18

        42

        14,7

        -8,1

          Remarques : les données datent de 1998.

            * Ces chiffres indiquent le nombre de prisonniers détenus, soit en détention provisoire ou jugés et condamnés pour 100 000 habitants âgés de plus de 15 ans. Ces chiffres sont légèrement différents de ceux publiés dans la liste mondiale de la population carcérale, qui indique un taux d’incarcération pour 100 000 sur l’ensemble de la population. Nous avons exclu ici les jeunes enfants qui ne font pas partie de la population carcérale.

              Les systèmes pénaux et l’économie politique

              L’aide sociale n’est qu’un composant de l’économie politique, bien qu’elle en soit un élément majeur. Dans l’étude la plus complète réalisée à ce jour sur la relation entre les types d’économie politique et le caractère de la sanction, Cavadino et Dignan11 analysent les systèmes pénaux de douze pays. Basant leur typologie sur l’étude décisive d’Esping-Anderson de l’aide sociale dans les sociétés capitalistes modernes-tardives (1990), ils font la distinction entre quatre types d’économies politiques et leurs tendances pénales comme suit (op. cit., 15) :

              • 11  Cavadino, Dignan, 2006

              Le néo-libéralisme : marché libre, faibles provisions d’aide sociale, extrême inégalité, droits sociaux limités, politiquement de droite, systèmes social et pénal fortement exclusifs, taux d’incarcération élevé : exemple, les États-Unis (taux de détention 701) ; l’Afrique du Sud (402) ; la Nouvelle-Zélande (155) ; l’Angleterre et le Pays de Galles (141) ; l’Australie (115) ;

                Le corporatisme conservateur : économie modérément mixte et État-providence, inégalité prononcée, droits sociaux qualifiés, politiquement centriste, système pénal réhabilitatoire, taux d’incarcération moyen : exemple, l’Allemagne (98), mais aussi la France (93), l’Italie (100), les Pays-Bas (100) ;

                  Le corporatisme social démocrate : universaliste, État-providence généreux, inégalité limitée, droits sociaux relativement inconditionnels, politiquement de gauche, système pénal fondé sur les droits, taux d’incarcération bas : exemple, la Suède (73), mais aussi la Finlande (et, logiquement, la Norvège et le Danemark : (70)) ;

                    Le corporatisme oriental : système d’aide sociale assuré par le secteur privé, inégalité très limitée, inclusion quasi-féodale, politiquement de centre-droite, peines inclusives, taux d’incarcération bas : exemple, le Japon (53).

                      Ces trois études montrent toutes une relation significative et croissante entre, d’une part, la nature de l’économie politique et l’engagement à l’aide sociale, et d’autre part, la portée et la valeur répressive des systèmes pénaux, indépendamment des taux de criminalité. En outre, les systèmes d’aide sociale plus large offrent une meilleure protection contre la violence meurtrière. Ces résultats indiquent que le critère principal de démocratie sociale libérale, la volonté d’intervenir sur le marché à des fins sociales et d’intérêt général restent tout autant, sinon plus importants que par le passé. Mais surtout, ces études indiquent que dans l’ère de la globalisation, un État-providence substantiel constitue la plus importante voire la principale protection contre le recours aux incarcérations de masse.

                        2 - La voie scandinave de l’aide sociale12

                        Si les États-providence scandinaves ont, de temps à autre, été l’objet de la critique et de l’incrédulité, ces dernières années ils ont gagné le respect et l’admiration d’un peu partout. Les résultats des diverses institutions de l’État-providence semblent avoir du succès en termes de valeurs et d’objectifs fortement appréciés par beaucoup : pauvreté limitée, un degré relativement élevé d’égalité des revenus, stabilité sociale – et relativement moins de crimes (à caractère violent), ce qui de nouveau, conduit à une réduction des dépenses dans d’autres chapitres des budgets gouvernementaux.

                        • 12  Stein Kuhnle (Univ. Bergen; Hertie School Govern(...)

                        Ce qui suit met en évidence certaines caractéristiques majeures liées aux valeurs sous-jacentes de la construction de l’État-providence scandinave.

                          - La portée du planning social, ainsi que l’établissement et le développement des systèmes de sécurité sociale, de santé et d’éducation durant la première moitié du XXème siècle, a eu pour résultat des processus politiques démocratiques qui visaient l'équilibre entre la demande et les objectifs de la croissance économique et de la justice sociale. L’histoire scandinave a montré que « l’aide sociale » peut être « productive » : si au début du XXème siècle, les pays scandinaves étaient considérés plus pauvres que les États-Unis ou le Royaume-Uni, ils figurent à présent parmi les plus riches. Un des effets possibles du système d’assurance chômage est de faciliter le processus de restructuration industrielle et commerciale, puisque la sécurité économique augmente la flexibilité des travailleurs et des employés.

                            - Les politiques de sécurité sociale portent également sur les préférences politiques et sociales et les effets anticipés des politiques suivies. Le modèle social nordique est fondé sur le principe de la responsabilité publique du bien-être collectif (l’État est un ami, il n’y a pratiquement pas de distinction entre État et société) et l’universalisme de l’aide sociale grâce à l’institutionnalisation des droits sociaux (la protection sociale est le droit fondamental de chaque citoyen).

                              - La récente expérience scandinave (et européenne) indique qu’il n'y a pas de lien clair et évident entre la portée de l’État-providence, le niveau des impôts, les taux d’emploi, la productivité du travail et la croissance économique. Les exemples de la Suède et particulièrement de la Finlande dans les années 1990 montrent que les États-providence démocratiques, sont parfaitement capables de faire des ajustements dans leurs politiques pour stimuler la nouvelle croissance économique lorsqu’elle est « frappée » par une sévère récession ou un contrecoup économique. La sécurité sociale constitue un tampon qui empêche la crise économique de toucher en premier lieu les groupes sociaux les plus vulnérables, qui le sont aussi au niveau des interventions pénales.

                                - Les États-providence scandinaves, en mettant l’accent sur les services sociaux (publics) pour les enfants, les vieillards et les malades, peuvent être considérés comme « adaptés aux besoins des travailleurs », « adaptés aux besoins de la famille », et « adaptés aux besoins des entreprises ». Quand les familles sont déchargées d’une partie de leur « poids » de protecteur (à l'égard de leurs enfants et des membres de la famille âgés et des malades), les activités du marché du travail et la mobilité de la main-d'œuvre peuvent s’accroître, et en conséquence la productivité et la croissance économique aussi.

                                  S’il est souvent mentionné que les États-providence européens sont très préoccupés par la mondialisation du marché libre, le modèle social scandinave semble avoir acquis une légitimité durable, auprès du public et des politiciens de tous bords. La crise économique des années 1990 n’a pas affaibli sa base. Au contraire, il s’est révélé être une garantie importante pour tous les citoyens, y compris les groupes sociaux les plus vulnérables, qui sont aussi les plus vulnérables aux interventions pénales.

                                    3 - États-providence, États pénaux ou « États sociaux sécuritaires » ?13

                                    Les sociétés européennes (occidentales) croient toujours et investissent énormément dans leurs systèmes d’aide sociale, et leurs taux d’incarcération restent très en dessous de ceux des États-Unis ; elles ne peuvent pas (encore) être décrites comme des « États pénaux ». Mais des changements sont survenus dans les systèmes d’aide sociale et politiques européens, impliquant de plus grandes mesures de sécurité, une augmentation générale des taux d’incarcération et un questionnement du principe ou du coût de la solidarité. « État social sécuritaire » semble être un meilleur terme pour décrire les développements actuels. Il est également important de regarder de plus près les différentes catégories d’investissements dans le social et leurs groupes cibles respectifs. En Belgique, par exemple, les investissements pour le bien-être social ont augmenté de 70% entre 1992 et 2005, et les prestations d'assurance-chômage de 65%. Mais ce dernier chiffre ne représente que 10% du total des investissements pour le bien-être social, comparé à 36% pour les pensions et 24% pour la santé. Il est probable que cette tendance va continuer, ce qui veut dire que les investissements dans la sécurité sociale bénéficieront de plus en plus à la population du troisième âge et de moins en moins aux jeunes sans emploi. Et c’est précisément cette partie de la population qui est plus vulnérable aux interventions pénales et à l’emprisonnement.

                                    • 13  Philippe Mary (Université Libre de Bruxelles), P(...)

                                    II - Droits de l’homme et criminalisation

                                    1 - Droits de l’homme contre pénalisation en Europe ?14

                                    Les Droits de l’homme sont traditionnellement perçus comme un rempart contre la criminalisation, car le système punitif de la loi pénale porte gravement atteinte à la liberté des citoyens. Raison pour laquelle la loi pénale doit être minimale et marginale et respecter un certain nombre de conditions et de normes constitutionnelles strictes, relatives aux droits de l’homme. Les tribunaux constitutionnels nationaux et les tribunaux internationaux des droits de l’homme, comme la Cour européenne des droits de l'homme, jouent un rôle essentiel dans l’établissement de ces conditions et de ces normes. Il y a ceci dit une tendance plus récente où la criminalisation est vue comme un instrument nécessaire pour la protection des droits de l’homme, des victimes de crimes commis par leurs concitoyens ou par l’État. Et à la suite des attentats du 11 septembre, les mesures anti-terroristes semblent avoir favorisé une pénalisation disproportionnée et affaibli le rempart traditionnel des droits de l’homme.

                                    • 14  De Hert, Gutwirth, Snacken, Dumortier, sous pres(...)

                                    La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) semble touchée par cette ambivalence. D’une part, l’analyse des dossiers juridiques montre un récent renforcement de protection par la Cour contre les éléments de surpénalisation, tels que la peine de mort (Öcalan v. Turquie, 12 mars 2003), la torture (Selmouni v. France, 28 juillet 1999), les punitions ou les traitements inhumains ou dégradants (Van de Ven v. Pays-Bas, 4 février 2003), les prisons surpeuplées (Dougoz v. Grèce, 6 mars 2001), les sentences disproportionnées (Weeks v. Royaume-Uni, 2 mars 1987 ; Stafford v. Royaume-Uni, 28 mai 2002) et la prison à vie sans possibilité de libération conditionnelle pour les adultes (Stafford v. Royaume-Uni, 28 mai 2002 ; Einhorn v. France, 16 octobre 2001) ou les mineurs (T. v. Royaume-Uni, 16 décembre 1999).

                                      D’autre part, la protection contre la criminalisation (excessive) primaire et secondaire n’est pas infaillible. La Cour, face aux vastes divergences entre les États membres en ce qui concerne les niveaux de criminalisation et des peines, s’en remet souvent à la marge d’appréciation laissée aux gouvernements et tribunaux nationaux pour déterminer leur politique pénale. Par exemple, conformément à l’Article 5.1, une peine de prison doit être légitime mais la Cour n’intervient pas quant à la « pertinence » de la peine imposée par un juge, sauf si elle est exagérément disproportionnée. L’examen par la Cour des principes de nécessité et de proportionnalité de l’intervention pénale est plus strict en ce qui concerne l’article 10 sur la liberté d’expression que pour l’article 5 qui protège le droit à la liberté lui-même (Snacken, 2006). Bien plus grave, la Cour a récemment argumenté que la protection des droits de l’homme contre les sérieuses violations par l’État (Khachiev & Akaïeva v. Russie, 24 février 2005, Issaïeva v. Russie, 24 février 2005 sur les mises à mort extrajudiciaires) (Öneryildiz v. Turquie, 30 novembre 2004 sur les mises à mort près d’une décharge publique) ou par des concitoyens (M.C. v. Bulgarie, 4 décembre 2004 sur le viol) doivent nécessairement être de nature pénale, favorisant ainsi la criminalisation primaire et secondaire dans ces cas (De Hert, Gutwirth, Snacken, Dumortier, 2007).

                                        Une meilleure codification des principes fondamentaux pour un système pénal subsidiaire, modeste et humain est donc proposée, par exemple par un Protocole de la CEDH (cf. article II-109 de la Constitution européenne qui interdit les sentences disproportionnées).

                                          2 - Droits de l’homme et criminalisation en Hongrie15

                                          En raison du changement de régime politique en Hongrie, entre 1988 et 1990, l’attitude vis-à-vis des droits de l’homme et des fondations connexes de la criminalisation a changé. Avant la période de transition de 1988-1990, les « droits du citoyen » figuraient dans la Constitution hongroise de 1949, modifiée en 1972. Mais la Constitution était une prétendue « constitution de façade, sur papier », qui ne possédait que peu de pouvoir normatif et ne restreignait pas les détenteurs du pouvoir. La base de la criminalisation était, comme dans les autres pays socialistes, le risque social, un « Principe directeur » de la loi pénale soviétique de 1919. Les principes nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege étaient appliqués, mais les principes de nécessité, proportionnalité et ultima ratio faisant obstacle à la criminalisation ne l’étaient pas. La Constitution a été fondamentalement amendée en 1989, son rôle et son contenu normatif renforcés par l’acceptation de la primauté de la loi (article 2.1). La base institutionnelle de la garantie et la protection des droits de l’homme fut établie (article 8 : « La République de Hongrie reconnaît les droits fondamentaux inviolables. Le respect et la protection de ces droits est une obligation primaire de l’État »). Une énumération détaillée des droits de l’homme est faite au Chapitre XII (Droits fondamentaux et devoirs de la Constitution hongroise » qui comprend aussi les restrictions les plus importantes de la loi et la justice pénales, telles que la prohibition de la torture et des punitions ou traitements cruels, inhumains ou humiliants et la garantie de la procédure de renvoi).

                                          • 15  Miklos Levay (Université de Miskolc, Hongrie), H(...)

                                          Les autres institutions importantes pour la protection des droits de l’homme sont le Tribunal constitutionnel établi en 1989, l’ombudsman parlementaire pour les droits civils et l’ombudsman parlementaire pour les droits des minorités nationales et ethniques. La Convention européenne pour les Droits de l’homme et les Libertés fondamentales est entrée en vigueur en Hongrie le 15 avril 1993. De ce fait, les droits de l’homme sont devenus le point central de la législation pénale. La criminalisation ne peut plus se justifier simplement par la dangerosité sociale d’un acte. L’intervention de la loi pénale doit correspondre aux exigences de la loi pénale constitutionnelle, qui sera évaluée par le Tribunal constitutionnel.

                                            Une analyse des décisions du Tribunal constitutionnel hongrois montre que, comme à la Cour européenne des Droits de l’homme, les droits de l’homme figurent d’une part en tant que bouclier contre la criminalisation, et d’autre part comme une arme en faveur de la criminalisation.

                                              a) La première décision significative du Tribunal constitutionnel pour la loi pénale fut la Décision 23/1990 (X. 31) sur l’abolition de la peine de mort. Le Tribunal a déclaré la peine de mort inconstitutionnelle parce qu’elle représente la nullification complète et irrémédiable du droit fondamental à la vie et à la dignité humaine, protégé par l’article 8 de la Constitution. Le droit à la vie et à la dignité humaine est la source et la précondition de plusieurs autres droits fondamentaux et représente donc une limitation du pouvoir punitif de l’État.

                                                b) Les décisions concernant la liberté de parole démontrent que le Tribunal constitutionnel applique une stricte condition de proportionnalité quand la liberté de parole doit être limitée et équilibrée face à la protection d’autres droits : l’importance de l’objectif à atteindre doit être proportionnée à la restriction du droit fondamental concerné, et en promulguant une limitation, le législateur est tenu d’employer les moyens appropriés les plus modérés pour atteindre l’objectif spécifié. Le Tribunal constitutionnel a affirmé dans plusieurs décisions que la liberté d’expression est « la mère des droits » pour plusieurs libertés, que l’on appelle les droits fondamentaux de communication. Le droit à la liberté d’expression protège l’opinion sans tenir compte de la valeur ou la véracité du contenu, même dans les cas d’opinions exprimant des idées extrêmes ou racistes [p. ex. Décision 30/1992 (V. 26), Décision 18/2000 (VI. 6)]. Puisque la loi pénale est l’ultima ratio dans le système de responsabilité légale, elle ne peut être utilisée que si son usage est inévitable, proportionné, et qu’il n’y a pas d’autre moyen de protéger les objectifs et valeurs de l’État, la société et l’économie. Dans le cas, par exemple, d’une sérieuse incitation à la haine, une telle limite constitutionnelle à la liberté d’expression n’est acceptée que s’il existe un « danger clair et présent » d’actions hors la loi perturbant l’ordre public et la paix sociale. L’avis du Tribunal constitutionnel concernant l’obstruction aux discours racistes est une entrave sérieuse au soutien de la Hongrie à la Proposition de l’UE pour une Décision Cadre du Conseil pour la lutte contre le racisme et la xénophobie.

                                                  c) Par ailleurs, la décision du Tribunal constitutionnel sur l’abus de drogue argumentait que la criminalisation de la possession de drogue pour l’usage personnel est validée par le devoir de l’État de protéger les droits de l’homme [Décision 54/2004 (XII. 13)]. Selon la Décision, personne n’a le droit d’être sous l’influence d’une drogue, il en découle donc que les poursuites criminelles contre les usagers de drogue ne sont pas inconstitutionnelles. La Décision déclare que l’usage de la drogue mène à la « perte de liberté », donc la diminution des libertés personnelles est permise aussi dans la lutte contre la drogue.

                                                    3 -  Les droits de l’homme en tant que bonne et mauvaise conscience de la loi pénale16

                                                    Les précédents juridiques de la CEDH ne doivent pas être vus comme faisant la promotion aveugle de la criminalisation et la sanction pénale. La loi pénale devrait toujours être utilisée en dernier ressort. Néanmoins, la Cour a affirmé, depuis X & Y v. Pays-Bas, 26 mars 1985, que les États ont l’obligation positive de protéger les droits de l’homme de leurs citoyens, et que la loi pénale peut être parfois nécessaire lorsque la loi civile est insuffisante pour protéger les valeurs fondamentales. Un examen plus approfondi des précédents juridiques de la CEDH montre que la loi pénale a surtout été recommandée par la Cour confrontée aux violations les plus sérieuses des droits des citoyens les plus vulnérables, qui ont le plus besoin de protection : les mises à mort illégales et les disparitions aux mains des agences de l’État (Khachiev & Akaïeva v. Russie, 24 février 2005), la torture et l’abus de pouvoir en détention policière (Krastanov v. Bulgarie, 30 septembre 2004), échec de l’État d’agir contre des dangers environnementaux mettant la vie en péril (Öneryıldız v. Turquie, 30 novembre 2004), esclavage ou viol laissé impuni (Siliadin v. France, 26 juillet 2005 ; M.C. v. Bulgarie, 4 décembre 2003). Il est cependant vrai que les effets préventifs et dissuasifs de la loi et des peines criminelles sont surestimés, et que l’évidence criminologique et pénologique au contraire n’est pas suffisamment connue et prise en compte par la CEDH.

                                                    • 16  Françoise Tulkens (Juge, Cour européenne des Dro(...)

                                                    Par ailleurs, la Cour agit toujours comme une protection contre la surpénalisation. Le principe de proportionnalité est strictement appliqué dans les cas de protection de la liberté d’expression, et devrait l’être de la même manière aux autres libertés fondamentales protégées par la Convention. Les droits des prisonniers sont de plus en plus protégés et l’opinion de la Cour que toute sanction est par nature humiliante devrait être étudiée de près et questionnée par la jurisprudence juridique et criminologique.

                                                      La question d’une codification des principes de base pour un « système pénal humain et modeste » est intéressante. Le risque serait d’avoir en fait, un document plus restrictif qui gênerait de futures évolutions. La force de la Convention et de la CEDH est peut-être précisément qu’elles s’occupent de cas individuels, ce qui permet une plus grande flexibilité et un développement plus dynamique de la protection des libertés et des droits fondamentaux.

                                                        III - Victimes et criminalisation

                                                        1 - Victimes : rôle, attentes et déceptions17

                                                        Des victimes de toutes sortes sont toujours plus au centre des demandes et des conflits publics, résultant en ce que certains auteurs ont appelé la « société des victimes »18. Cela est aussi vrai des victimes du crime, qui depuis ces vingt dernières années prennent une place de premier plan dans de nombreux débats sociaux et juridiques. Cette préoccupation pour les victimes est habituellement accompagnée d’une forte sympathie pour leurs besoins et leurs droits. Cela soulève la question si cette émotivité accrue conduit et devrait conduire à une transformation fondamentale du système de justice pénale. Quelles sont les attentes émotionnelles des victimes du crime, la justice pénale peut-elle répondre ou devrait-elle répondre à ces attentes ou faut-il chercher d’autres alternatives ?

                                                        • 17  Noëlle Languin, Christian-Nils Robert (Universit(...)
                                                        • 18  Erner, 2006.

                                                        Une étude qualitative de trente victimes de crimes violents et sexuels (domestiques ou autres) analyse les attentes des victimes concernant la punition du coupable, l’expression de leurs besoins personnels et leur perception de la procédure pénale.

                                                          a) Hormis les soutiens moral et matériel offerts par le système pénal, toutes les victimes ont exprimé des attentes en ce qui concerne le jugement et la punition du coupable. Plusieurs des cas étudiés se terminaient en abandon de poursuite, acquittement ou condamnation avec sursis, laissant chez les victimes un sentiment de stupéfaction, de désenchantement et d’injustice. Les victimes qui poursuivent en justice s’attendent à être automatiquement crues et soutenues par la justice pénale et une réaction différente est vécue comme un traumatisme supplémentaire.

                                                            b) Les besoins personnels exprimés par les victimes envers la justice sont avant tout une demande d’attention et « d’écoute », au sens propre et figuré. Les victimes attendent du système pénal qu’il reconnaisse le tort qui leur a été fait et de le déclarer injuste et inacceptable. Une telle reconnaissance doit aider la victime à regagner confiance en elle-même, le respect d’elle-même et la valorisation publique qui ont été affectés par l’agresseur. Le dédommagement financier est vu par beaucoup comme une forme importante de réparation symbolique et psychologique.

                                                              c) Plusieurs victimes éprouvaient un « renversement des rôles » au cours de la procédure criminelle, disant que le système accordait toute son attention à leur agresseur tandis qu’elles étaient traitées comme une source d’information, ou pire, comme si elles étaient elles-mêmes coupables de l’agression.

                                                                Les attentes émotionnelles des victimes de crimes (violents) vis-à-vis de la procédure criminelle traditionnelle semblent condamnées à aboutir à la désillusion ou à une répression toujours plus forte pour les agresseurs, quantitativement aussi bien que qualitativement. Une approche différente est nécessaire.

                                                                  2 - Besoins des victimes et punition : un équilibre au moyen d’une justice réparatrice ?19

                                                                  L’expérience de la victimation peut être décrite en termes à la fois de ses effets et de son impact. Les effets possibles concernent les conséquences aux niveaux financier, psychologique et social, tandis que l’impact est plutôt lié à la sévérité perçue et à l’évaluation globale de l’expérience du crime vécue par la victime. Pour se remettre d’une offense, le fait de recevoir sans ambiguité une forme de reconnaissance sociale est souvent considéré comme étant le besoin le plus général, le plus fondamental, pour une victime du crime.

                                                                  • 19  Ivo Aertsen (Katholieke Universiteit Leuven, Bel(...)

                                                                  Les résultats de diverses recherches révèlent que les principales attentes des victimes vis-à-vis du système de justice pénale et ses procédures sont les suivantes :

                                                                     une procédure moins formelle où leur opinion compte ;

                                                                       plus d’informations sur le développement ainsi que sur l’aboutissement de leur affaire ;

                                                                         participer à leur affaire ;

                                                                           être traitées avec respect et équitablement ;

                                                                             obtenir des réparations matérielles ;

                                                                               enfin, une restitution émotionnelle et des excuses.

                                                                                Les enquêtes internationales sur les victimes du crime nous apprennent que – malgré les différences importantes existant entre les pays – depuis 2000 les attitudes punitives par rapport aux options de sentences n’ont pas augmenté dans les pays européens (van Dijk et al., 2007) et que les solutions alternatives devant le crime sont largement soutenues.

                                                                                  Mais comment comprendre les besoins des victimes, y compris le soi-disant besoin de revanche ou de justice vengeresse ?

                                                                                    Tandis que la victimologie traditionnelle réduisait le besoin de punir à des raisons psychologiques, les besoins des victimes sont perçus à présent comme le résultat de la configuration des mécanismes sociologiques (en évolution) aussi bien que des facteurs individuels. L’expérience de victimation par le crime détruit les présomptions personnelles de base, comme la présomption de ne pas être vulnérable, et requiert un processus de restructuration cognitive pour y faire face. Cela peut être présenté comme un processus interactif permanent, dans lequel l’environnement social joue un rôle important. Le contraste entre les nouvelles expériences et les schémas mentaux existants résulte en différentes stratégies adoptées par la victime : le déni de tout nouvel apport, l’interprétation de ce nouvel apport de façon à le rendre compatible avec les schémas mentaux existants, ou avec la réforme des schémas mentaux. L’environnement social et ses réactions devant la victimation influencent ces stratégies.

                                                                                      « La justice procédurale », un cadre théorique de psychologie sociale, est congruente avec cette approche cognitive et la lie au fonctionnement du système de justice pénale. Cette théorie affirme que la perception d’équité et de justice d’une personne dépend plus de la procédure qui a conduit à elles que du dénouement de la procédure. Si cela est vrai, alors l’élaboration d’un processus participatif au cours des procédures de justice pénale, y compris aux stades de la sentence et l’application de la sentence, pourrait réduire les attentes punitives des victimes. Néanmoins, l’implication et la participation de la victime dans le processus de justice pénale peuvent être conçues de bien des manières. Aux États-Unis, les élus ont adopté une législation illustrant l’idée que les droits des victimes peuvent seulement être défendus par des pratiques encore plus punitives et d’exclusion envers les offenseurs (« politique somme nulle »). En Europe, les besoins des victimes dans le processus de justice pénale se traduisent de plus en plus en termes de droits (cf. Décision Cadre de l’UE du 15 mars 2001 sur la Position des victimes dans la procédure criminelle) : les droits des victimes de recevoir et donner des informations, d’être traitées avec respect, à la protection, à une compensation et une aide sont généralement reconnus. Cependant, le plus délicat est le droit à une participation (active), qui n’est pas vraiment prévue dans la plupart des juridictions (l’exception pourrait être différents types de Déclarations d'impact de la victime et Déclarations d’opinion de la victime, principalement dans les pays anglo-saxons et aussi, plus récemment, aux Pays-Bas). Le renforcement de la position légale de la victime dans le processus de justice pénale n’aboutit pas nécessairement à un usage effectif de ces droits ou à un meilleur traitement de la victime, par exemple à cause de la résistance au sein du système, d’un budget et un personnel limités, ou parce qu’ils sont appliqués de façon très restrictive, sélective ou polarisante.

                                                                                        En effet, compte tenu de la nature complexe des besoins des victimes et de leur processus psychologique pour faire face à leurs épreuves, les procédures de justice pénale, par définition, ne seront pour ainsi dire jamais capables de répondre complètement à ces besoins. Mais la justice pénale peut bénéficier largement des pratiques de justice réparatrice telles que la médiation et les entretiens victime-agresseur pour apprendre à devenir plus réceptive.

                                                                                          Dans les pratiques de justice réparatrice, la rencontre et le dialogue direct entre les parties en conflit proposent un cadre aux victimes pour comprendre au moins en partie leurs émotions (punitives), leur donner un sens et développer des schémas mentaux (alternatifs) et voir l’aboutissement du processus se réaliser par un comportement concret du côté de l’agresseur. Ce cadre doit être suffisamment ouvert pour permettre l’interaction avec l’environnement informel de la victime ainsi que le système de justice pénale. À ce jour, les pratiques de justice réparatrice restent trop isolées des interactions avec la communauté mais aussi de la justice. En particulier, une plus grande attention devrait être accordée aux besoins punitifs des victimes et sur la façon dont ils évoluent durant le processus de médiation. Une hypothèse est que l’interaction entre victime, agresseur, communauté et système de justice a pour résultat une façon moins polarisante et plus équilibrée de penser et d’agir vis-à-vis de la punition. Des études de cas prometteuses sont disponibles, mais jusqu’à présent – entre autres dû à une partialité sélective possible et l’étendue encore limitée d’application de la justice réparatrice dans la plupart des pays – les résultats de ces études ne peuvent être généralisés et il n’est pas possible de procéder à des estimations sur leur potentiel final.

                                                                                            3 - Les victimes et la justice pénale : menace ou promesse ?20

                                                                                            La plus grande attention accordée aux victimes du crime doit être analysée à différents niveaux. Au niveau macro (politique), l’attention portée aux victimes réelles ou symboliques semble mener à une criminalisation plus primaire, souvent indépendante des attentes individuelles des victimes elles-mêmes. Quant à la criminalisation secondaire, les victimes influencent de plus en plus les décisions pour ce qui est des poursuites judiciaires, la peine et l’application de la peine. Cependant, l’analyse des besoins et des attentes des victimes d’une part, et les caractéristiques du système de justice pénale d’autre part conduisent à la conclusion que la procédure criminelle traditionnelle a peu à offrir aux victimes. Pour une plus grande satisfaction des victimes, il semble que le système n'a qu'un seul choix parmi deux : soit il continue de fonctionner de manière conventionnelle et dans ce cas augmenter l’échelle des peines pour les agresseurs paraît être la seule réponse au besoin émotionnel de reconnaissance ressenti par les victimes, ou bien il trouve d’autres formes de reconnaissance en donnant plus de poids à la justice procédurale et participative et alors l’échelle des peines devient moins importante. Mais il paraît nécessaire de faire une distinction claire entre « besoins » et « attentes » : les besoins sont absolus et il faut y répondre, tandis que les attentes peuvent être satisfaites ou déçues. La répression doit être considérée comme une attente, qui est vouée à être déçue dans la procédure criminelle traditionnellement polarisante. C’est précisément la raison pour laquelle, historiquement, il n’a pas été permis aux victimes de participer à la procédure criminelle, sauf pour leurs intérêts dans le cas d'une compensation civile. Une meilleure reconnaissance des besoins et des attentes des victimes peut et devra sûrement être atteinte au moyen de procédures plus participatives ou réparatrices en dehors du système de justice pénale.

                                                                                            • 20  Dan Kaminski (Université Catholique de Louvain, (...)

                                                                                            IV - Opinion publique versus opinion des experts et criminalisation

                                                                                            1 - Caractéristiques sociales et politiques et les différents taux de prisonniers en Europe21

                                                                                            Les dernières décennies ont vu une expansion sans précédent du contrôle pénal dans différentes parties du monde. Aux États-Unis, le taux de prisonniers a augmenté de 320 %, d’à peu près 170 au milieu des années 1970 à environ 740/100 000 habitants aujourd’hui. Des changements similaires, bien que moindres, ont eu lieu dans les autres pays anglo-saxons (Australie, Nouvelle-Zélande, Royaume-Uni), à l’exception du Canada où le taux de prisonniers est resté plus ou moins stable ces 15-20 dernières années. Les tendances en Europe continentale sont variées. Certains pays d’Europe de l’Ouest ont un taux de prisonniers raisonnablement stable, du niveau de 80 à 90/100 000 (France, Belgique, Allemagne et Suisse). Il y a cependant des exceptions notables. Ces vingt dernières années les Pays-Bas ont atteint un taux de prisonniers six fois plus élevé, passant de 20, leur taux le plus bas, à 130/100 000. L’Espagne a plus que triplé son taux, passant de 40 à 140/100 000.

                                                                                            • 21  Tapio Lappi-Seppälä (Institut National de Recher(...)

                                                                                            Les pays scandinaves diffèrent de la plupart des autres pays européens ou non européens, à la fois en termes de stabilité et de clémence de leur politique pénale. Depuis plus d’un demi-siècle, les taux de prisonniers au Danemark, en Norvège et en Suède sont restés dans l’étroite limite de 40 à 60 prisonniers. Cependant la Finlande a suivi sa propre voie. Au début des années 1950, le taux de prisonniers dans ce pays était quatre fois plus élevé que dans les autres pays nordiques. La Finlande avait quelque 200 prisonniers pour 100 000 habitants, alors que les chiffres en Suède, au Danemark et en Norvège tournaient autour de 50. Au cours des années 1970, le taux de prisonniers en Finlande était encore un des plus élevés d’Europe de l’Ouest. Mais la décroissance entamée après-guerre s’est poursuivie et pendant les années 1970 et 1980, quand la plupart des pays européens connaissaient un accroissement de leur population carcérale, le taux finlandais diminuait régulièrement. Dès le début des années 1990, la Finlande avait atteint le niveau nordique d’environ 60 prisonniers.

                                                                                              Les chiffres en Europe de l’Est (200) sont à peu près doubles de ceux d’Europe de l’Ouest et encore plus élevés dans les États baltes (300) et en Russie (550).

                                                                                                Dans l’étude de Lappi-Seppälä (2007), les facteurs sous-jacents des différences générales de sévérité pénale (taux de prisonniers) sont tracés au moyen de deux enquêtes, l’une comprenant 25 pays industrialisés couvrant les années 1960 à 2005, et l’autre 99 pays pour l’année 2005. Le premier échantillon de 25 pays industrialisés comprend 16 pays d’Europe de l’Ouest, 3 pays d’Europe de l’Est (République tchèque, Hongrie et Pologne), 2 pays baltes (Estonie, Lituanie) et 4 pays anglo-saxons hors d’Europe (États-Unis, Canada, Nouvelle-Zélande et Australie). Le deuxième échantillon croisé (mondial) couvre les 99 premiers pays d’après le rang donné dans l’Index de pauvreté humaine de l’ONU.

                                                                                                  Facteurs expliquant la baisse du taux de prisonniers répartis en sept catégories principales :

                                                                                                    1. Les crimes : crimes enregistrés (Guide d’information du Conseil de l’Europe et Statistiques nationales) et enquêtes sur la victimation (ICVS et ECVS)
                                                                                                    2. La peur et la répression (enquêtes ICVS, ECVS, ESS)
                                                                                                    3. La confiance (enquêtes ESS, WVS, EB)
                                                                                                    4. Indicateurs sociaux : inégalité des revenus et dépenses pour l’aide sociale (LIS, Eurostat, ONU, EUSI, OCDE, plus études spécifiques)
                                                                                                    5. Facteurs démographiques : multiculturalisme, immigrants, populations étrangères (LIS, Eurostat, plus études spécifiques)
                                                                                                    6. Facteurs économiques : chômage, PIB, pauvreté (LIS, Eurostat, ONU)
                                                                                                    7. Facteurs politiques : culture politique, corporatisme, participation électorale (LIS, plus études spécifiques).

                                                                                                      Les résultats confirment que les différences des taux de prisonniers ne peuvent s’expliquer par les crimes différents. Car, la sévérité pénale semble plutôt être étroitement associée aux sentiments publics (craintes, niveau de confiance et répression), à l'importance des provisions d’aide sociale, à l’inégalité des revenus, aux structures politiques et aux cultures juridiques. L’analyse soutient l’idée que le modèle pénal scandinave, moins rigide, est fondé sur une culture politique consensuelle et corporatiste, de haut niveau de confiance sociale et de légitimité politique, ainsi qu’un État-providence fort. L’État-providence a maintenu des politiques moins répressives et a facilité le développement d'alternatives viables à l’emprisonnement. La protection et l’égalité sociales ont également promu la confiance publique et la légitimité, qui permettent une conformité normative découlant de la légitimité et l’acceptation plutôt que de la sévérité de la sentence. Ces caractéristiques du système social réduisent aussi les pressions politiques demandant des gestes punitifs symboliques. Cela a son côté structuralo-politique, aussi. De faibles taux de prisonniers sont un sous-produit de cultures politiques consensuelles, corporatistes et négociatrices. Ces cultures politiques, en premier lieu, favorisent davantage l’aide sociale comparées à de nombreuses démocraties à principe majoritaire. De plus, les politiques consensuelles atténuent les controverses, produisent moins de discours sur les crises, inhibent les retournements dramatiques et maintiennent des politiques constantes à long terme.

                                                                                                        Tandis que les structures de l’économie politique et leurs impacts et interactions avec le sentiment public sont d’une importance fondamentale dans la formation des politiques pénales, plusieurs autres facteurs doivent être pris en considération. Ceux-ci comprennent les différences dans la culture des médias ainsi que la réaction du système politique aux opinions exprimées par les médias. L’homogénéité démographique peut faciliter la poursuite de politiques pénales libérales (mais elle n’est pas une garantie de succès ; tout comme le multiculturalisme n’a pas suscité des régimes plus sévères). Les structures judiciaires et les cultures juridiques jouent évidemment un rôle important, particulièrement pour expliquer les différences entre pays continentaux et de Common Law. Le pouvoir des élites professionnelles (étroitement associées à certaines structures politiques), des petits groupes et même des individus peuvent avoir une grande importance, selon les pays étudiés dans les analyses (par exemple la culture politique des pays scandinaves traditionnellement axée sur l’opinion des experts). Cela soulève aussi des questions concernant les prises de décision au sein de l’Union européenne, où « l’harmonisation » dans le domaine pénal semble toujours mener à une position plus répressive imposée aux pays plus tolérants.

                                                                                                          2 - Le virage punitif aux Pays-Bas et l'évolution du rôle des experts22

                                                                                                          Le système pénal hollandais a traditionnellement été caractérisé par de faibles taux d’incarcération, une grande attention accordée à la réhabilitation et aux droits des prisonniers et des relations détendues entre détenus et personnel pénitentiaire, ce qui a donné quelques prisons les « moins mauvaises » du monde avec très peu d’émeutes. Tout cela a changé de façon assez dramatique, car une « nouvelle répression » a engendré une population carcérale sept fois plus élevée (de 18/100 000 en 1975 à 134 en 2005), un régime pénitentiaire plus austère et une plus grande attention accordée à la protection de la société par la neutralisation. Ce développement ne peut pas s’expliquer par le changement des taux de criminalité, puisque le taux d’incarcération a chuté quand le taux de crimes enregistrés augmentait et l’énorme expansion du système pénitentiaire a eu lieu après que les taux de criminalité se soient stabilisés et que le taux de victimation ait baissé. Certains aspects de la politique pénale hollandaise peuvent aider à expliquer ce changement : la « guerre contre la drogue » imposée aux Pays-Bas par les pays voisins est perçue comme le moteur de l’expansionnisme pénal hollandais, de même que l’influence croissante de l’intérêt des victimes dans la détermination de la peine et l’idée qu’un déclin des mécanismes de contrôle informels doit être compensé par une augmentation du contrôle pénal formel.

                                                                                                          • 22  René Van Swaaningen (Université Erasmus de Rotte(...)

                                                                                                          Le rôle de l’expert pénologue a également changé durant cette période. Les élites pénologiques et professionnelles jouaient un rôle important dans la défense d’une politique pénale humaine et réductionniste. Cet idéal réductionniste a été discrédité par des incidents dans les prisons fortement médiatisés (évasions spectaculaires, listes d’attente dues au manque de cellules), par le portrait fait des Pays-Bas comme le pays le plus criminel dans l’International Crime Survey de 1989 (même s’il s’agissait principalement de vols de bicyclettes) et son rôle central dans le trafic de drogue international et d’autres types de crimes organisés. Le discours réductionniste a été de plus en plus neutralisé par le discours technocratique sur l’efficacité de la chaîne pénale et les experts pénologues ont été remplacés par des analystes du risque, des gestionnaires, des psychologues et des psychiatres.

                                                                                                            Ceci doit être vu dans le contexte général des changements politiques et culturels des années 1990. Le crime et la sécurité sont devenus des sujets très médiatisés depuis l’émergence de la TV commerciale. La sécurité est devenue un thème électoral clé et l’argument populiste a remplacé la démocratie représentative et l’influence des élites intellectuelles (le « populisme » se réfère à « un lien non médiatisé, direct, entre politiques et le public » et il se caractérise par une hostilité envers la politique représentative, l’autoritarisme, l’anti-élitisme mais avant tout la méfiance à l’égard de l’opinion des experts). En parallèle, les dépenses pour l’aide sociale ont diminué, une politique plus néo-libérale s’est développée et l’idéal d’une société multiculturelle a été remplacé par la peur du criminel « allochtone ». La confiance dans le gouvernement a diminué, un populisme de droite accompagné du discours « sévissons contre le crime » s’est installé et l’accent a été mis sur un maintien de l’ordre « tolérance zéro »23.

                                                                                                            • 23  Downes, van Swanningen, 2006.

                                                                                                            Le taux élevé d'incarcération aux Pays-Bas correspond essentiellement au populisme croissant des médias et de la politique, à une plus grande polarisation ethnique, politique et socio-économique et une baisse de la confiance dans le gouvernement. L’expertise pénale traditionnelle a été remplacée par une expertise plus technocratique, qui ne s’oriente pas vers le plus punitif. Cela demande une réévaluation du rôle des criminologues dans les politiques pénales.

                                                                                                              3 - Processus de criminalisation primaire et secondaire, cultures politique et pénale et l’influence des connaissances criminologiques24

                                                                                                              L’interaction entre public versus opinion des experts et criminalisation est différente quand on considère les processus de criminalisation primaire ou secondaire. La criminalisation primaire se rapporte principalement au niveau de la législation et donc aux cultures politiques, tandis que la criminalisation secondaire se rapporte plus aux acteurs du pénal et à leur culture pénale.

                                                                                                              • 24  Sonja Snacken (Vrije Universiteit Bruxelles, Bel(...)

                                                                                                              Au niveau des cultures politiques, la distinction faite supra entre les démocraties consensuelles et à principe majoritaire semble très significative. Dans les systèmes consensuels, les partis politiques sont contraints de parlementer et de faire des compromis, et donc ont moins recours aux laïus de crise, aux discours réducteurs, et parviennent mieux à gagner la confiance du peuple. Cela réduit leur besoin de « répression populiste » et leur permet d’avoir des politiques pénales plus flexibles.

                                                                                                                Un autre élément pourrait être le rapport de force entre parlement et gouvernement d’une part, et la disponibilité de recherches criminologiques indépendantes d’autre part. En Belgique, le passage du pouvoir politique du parlement au gouvernement signifie que les politiques pénales sont essentiellement développées par les ministres compétents et leurs conseils de cabinet. Ces derniers sont souvent des criminologues de formation académique qui ont des liens reconnus avec une université. Cela peut s’expliquer par le développement de la criminologie en une discipline universitaire à part entière en Belgique et l’absence de groupes de recherche conséquents dans les ministères eux-mêmes (cf. Home Office en Angleterre) ou de bureaux de recherche privés (cf. les Pays-Bas).

                                                                                                                  Les caractéristiques structurelles de la formation en criminologie dans un pays particulier semblent, elles aussi, importantes en regard de leur influence possible sur les acteurs du pénal au niveau secondaire de la criminalisation. La politique pénale réductionniste en Finlande a été développée par des experts en criminologie et mise en œuvre en interaction avec les juges et les procureurs. Le fait que dans les facultés de droit scandinaves les cours de criminologie soient obligatoires, a pu faciliter ce transfert d’idées. De la même façon, le fait que la criminologie soit devenue une discipline universitaire à part entière en Belgique a pu augmenter son influence sur les prises de décision au niveau politique et sa visibilité pour les médias, mais en revanche il a limité son influence sur le judiciaire25.

                                                                                                                  • 25  Snacken, 2007.

                                                                                                                  Ceci soulève aussi des questions sur les prises de décision politiques au niveau européen. Au Conseil de l’Europe, les recommandations et les normes sur les questions pénales sont développées après une longue préparation dans le but d’arriver à un consensus entre les États membres, et avec l’aide d’experts en criminologie et pénologie qui ont une légitimité de longue date. Cela rappelle la description du processus décisionnel consensuel des pays scandinaves. Certains pensent que ce processus consensuel au niveau national est entravé par la prise de décisions au sein de l’Union Européenne, qui montre une plus grande similarité avec les cultures politiques à principe majoritaire.

                                                                                                                    Conclusion26

                                                                                                                    Les quatre facteurs décrits ont des interactions complexes avec les tendances à la criminalisation et entre eux. Les États-providence forts ont une moindre inégalité des revenus, des crimes moins violents, une plus grande confiance et légitimité auprès du public, ont moins recours à la répression populiste et un taux de prisonniers plus bas. Ils se développent plus facilement en cultures politiques corporatistes consensuelles, où l’accent est mis plus sur des politiques de compromis que des politiques d’attaque. Une telle culture politique se laisse aussi peut-être plus aisément influencer par l’opinion des experts criminologues et se montre plus apte à maintenir un bon équilibre entre les droits de l’homme des agresseurs et les victimes.

                                                                                                                    • 26  Michael Tonry (University of Minnesota, USA) ; S(...)

                                                                                                                    Les Droits de l’homme tels qu’ils sont appliqués par la CEDH ou le Tribunal constitutionnel de Hongrie offrent une protection contre une pénalisation démesurée. Dans les précédents juridiques de la CEDH, l’obligation pour les États d’avoir recours à la loi pénale est préconisée dans les cas de violation sérieuse des droits de l’homme des personnes les plus vulnérables. Les effets préventifs et dissuasifs de la loi pénale et des sanctions sont cependant surestimés, ainsi que le constate la recherche criminologique.

                                                                                                                      L’importance accrue donnée aux droits des victimes aux niveaux national et international peut aussi mener à une amplification de la criminalisation tant primaire que secondaire. Dans la procédure criminelle traditionnelle, la participation des victimes est limitée à leur compensation civile. En l’absence d’autres formes de reconnaissance, intensifier le niveau de la punition pour l’agresseur semble être la seule réponse symbolique possible aux attentes émotionnelles de la victime. Il est soutenu que cette répression accrue peut être évitée en donnant plus d’importance à la justice procédurale au moyen d’initiatives réparatrices ou participatives. Mais la question demeure, est-ce le rôle de la loi pénale de satisfaire les besoins ou les attentes émotionnelles des victimes ou faut-il s’en occuper en dehors de la sphère du système de justice pénale ?

                                                                                                                        Enfin, les différences de niveaux de criminalisation et de sanctions des pays européens ne sont pas le résultat de taux de criminalité différents, mais celui d’interactions complexes avec une variété de facteurs sociaux, économiques, culturels et politiques. Ceux-ci ne représentent pas des liens de causalité, mais des influences, et ils sont mieux décrits comme des facteurs de protection et de risque de la surpénalisation. Les pays peuvent beaucoup apprendre des expériences et des politiques des uns et des autres, de même que les décideurs européens.

                                                                                                                          Bibliographie

                                                                                                                          Becket, K., Western, B. (2001), Governing social marginality. Welfare, incarceration and the transformation of state policy, Punishment and Society, 1, 43-59.

                                                                                                                          Cavadino, M., Dignan J. (2006), Penal Systems: A Comparative Approach, London, Sage.

                                                                                                                          De Hert, P., Gutwirth, S., Snacken, S., Dumortier, E. (2007), La montée de l’État pénal : que peuvent les droits de l’homme ?, in van de Kerchove, M. (dir.), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, Bruxelles,  Facultés universitaires Saint-Louis (sous presse).

                                                                                                                          Downes, D., Hansen, K. (2006), ‘Welfare and punishment in comparative perspective’, in Armstrong, S., McAra, L. (eds), Perspectives on Punishment: The Contours of Control, Oxford, New York, Oxford University Press.

                                                                                                                          Downes, D., van Swaaningen, R. (2006), The road to Dystopia? Changes in the penal climate in the Netherlands, Crime and Justice, A Review of Research n°35, Chicago, Chicago University Press.

                                                                                                                          Erner, G. (2006), La société des victimes, Paris, La Découverte.

                                                                                                                          Esping-Anderson, G. (1990), The three worlds of welfare capitalism, New Jersey, Princeton University Press.

                                                                                                                          Garland, D. (1985), Punishment and Welfare. A History of Penal Strategies, Aldershot, Gower.

                                                                                                                          Garland, D. (2001), The culture of control. Crime and social order in contemporary society, Oxford, New York, Oxford University Press.

                                                                                                                          Lappi-Seppälä, T. (2007), Penal policy in Scandinavia, Crime and Justice, A Review of Research  n°36, Chicago, Chicago University Press (sous presse).

                                                                                                                          Messner, S.E., Rosenfeld, R. (1997), Political constraint of the market and levels of criminal homicide: a cross-national application of institutional-anomie theory, Social Forces, June, 75, 4, 1393-1416.

                                                                                                                          Snacken, S. (2006), A reductionist penal policy and European human rights standards, European Journal of Criminal Policy and Research, 12, 143-164.

                                                                                                                          Snacken, S. (2007), Belgian penal policy and practice, Crime and Justice, A Review of Research n°36, Chicago, Chicago University Press (in press).

                                                                                                                          Tonry, M. (2001), Symbol, substance and severity in western penal policies, Punishment and Society, 4, 517-536.

                                                                                                                          Van Dijk, J. , Manchin, R., van Kesteren J., Nevala, S., Hideg, G. (eds), The burden of crime in the EU: A comparative analysis of the European Crime and Safety Survey (EU ICS) 2005, Gallup Europe, UNICRI, Max Planck Institue, Ceps, Geox, 2007.

                                                                                                                          Notes

                                                                                                                          1  Garland, 2001

                                                                                                                          2  Tonry, 2001

                                                                                                                          3  Tonry, 2001, 530.

                                                                                                                          4  Esping-Anderson, 1990.

                                                                                                                          5  Après ce séminaire d’introduction, la discussion continuera dans des séminaires subséquents concernant trois domaines spécifiques de la (dé)criminalisation : justice juvénile, politiques sur la drogue et politiques en matière d'immigration.

                                                                                                                          6  David Downes, (London School of Economics, Londres), Welfare and imprisonment in a comparative perspective.

                                                                                                                          7  Garland, 1985, 2001.

                                                                                                                          8  Beckett, Western, 2001.

                                                                                                                          9  Messner, Rosenfeld, 1997

                                                                                                                          10  Downes, Hansen, 2006.

                                                                                                                          11  Cavadino, Dignan, 2006

                                                                                                                          12  Stein Kuhnle (Univ. Bergen; Hertie School Governance, Berlin), The Scandinavian path to welfare : lessons from Europe and lessons to the world?

                                                                                                                          13  Philippe Mary (Université Libre de Bruxelles), Pénalisation du social ?

                                                                                                                          14  De Hert, Gutwirth, Snacken, Dumortier, sous presse.

                                                                                                                          15  Miklos Levay (Université de Miskolc, Hongrie), Human rights and criminalisation in Hungary.

                                                                                                                          16  Françoise Tulkens (Juge, Cour européenne des Droits de l’homme ; Université Catholique de Louvain, Belgique), Jurisprudence de la CEDH et criminalisation.

                                                                                                                          17  Noëlle Languin, Christian-Nils Robert (Université de Genève, Suisse), Victimes, attentes et déceptions.

                                                                                                                          18  Erner, 2006.

                                                                                                                          19  Ivo Aertsen (Katholieke Universiteit Leuven, Belgique), Victims’ needs and punishment: balancing through restorative justice?

                                                                                                                          20  Dan Kaminski (Université Catholique de Louvain, Belgique), Les victimes et le système de justice pénale : menace ou promesse ?

                                                                                                                          21  Tapio Lappi-Seppälä (Institut National de Recherche pour la Politique Juridique, Helsinki, Finlande), Social and political characteristics and different prison rates in Europe.

                                                                                                                          22  René Van Swaaningen (Université Erasmus de Rotterdam, Pays-Bas), The new punitiveness in the Netherlands and the changing role of expert knowledge.

                                                                                                                          23  Downes, van Swanningen, 2006.

                                                                                                                          24  Sonja Snacken (Vrije Universiteit Bruxelles, Belgique), Primary and secondary criminalisation processes, political and penal cultures and the influence of criminological knowledge.

                                                                                                                          25  Snacken, 2007.

                                                                                                                          26  Michael Tonry (University of Minnesota, USA) ; Sonja Snacken (Vrije Universiteit Bruxelles, Belgique), Concluding remarks.

                                                                                                                          Date de publication papier :

                                                                                                                          22 octobre 2007

                                                                                                                          Pour citer ce document

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